Das Ende der Freelancer?

Als der Vorstand der ISDV Anfang 2015 seine Arbeit aufnahm, wurden für das Positionspapier die wichtigsten Themen gesammelt: Das Thema Scheinselbstständigkeit ist mittlerweile omnipräsent und stellt die Veranstaltungsbranche vor riesige Herausforderungen. Es avancierte zu einem Top-Punkt des Verbandes und steht auf der Agenda ganz oben.

Seit Gründung der ISDV hat der Verband mit vielen Betroffenen (Selbstständigen sowie Unternehmern) gesprochen, Urteile gesammelt und recherchiert. Dabei wurde immer deutlicher, wie stark die Branche bereits davon betroffen ist und weiter betroffen sein wird. Der kürzlich erschienene Gesetzesentwurf von Arbeits- und Sozialministerin Andrea Nahles erhöht die Relevanz des Themas für unsere Branche um ein Vielfaches. Durch den Einblick in verschiedene Urteile und Gespräche mit Kollegen und Politikern sieht die ISDV die Notwendigkeit, über Scheinselbstständigkeit und die damit einhergehenden Statusfeststellungsverfahren (SFV) und die geplanten Änderungen ausführlich zu informieren und aufzuklären. Leider existiert nach wie vor kein einheitlicher Bewertungskatalog, nachdem ein Prüfer den Selbstständigen während eines SFV beurteilen kann. Die Einschätzung erfolgt als Einzelfallbetrachtung und somit eher willkürlich. Es gibt jedoch Kriterien, die zur Unterscheidung von selbstständiger und scheinselbstständiger Arbeit herangezogen werden.

Selbst- und Scheinselbstständigkeit unterscheiden

Drei Hauptmerkmale kann man für selbstständige Arbeit herleiten: Zum einen liegt kein festes Arbeitsverhältnis vor, außerdem besteht keine Weisungsbindung durch einen Auftraggeber und drittens ist der Selbstständige nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert. Weiter gilt das Einkommen als Merkmal des Selbstständigen. Dieser erhält keinen Lohn durch seinen Auftraggeber, sondern bezieht sein Einkommen über den Gewinn seiner Tätigkeit. Überdies trägt er eigenes unternehmerisches Risiko. Der Selbstständige ist von den Abgaben an Sozial- und Rentenversicherung befreit. Dies bedeutet jedoch auch, dass er für seine Altersvorsorge und die Vorsorge im Falle einer Erkrankung und Arbeitslosigkeit selbst aufkommen muss.

Eine gesetzliche Definition von Selbstständigkeit existiert nicht. Vielmehr definiert sich diese im Umkehrschluss zu nichtselbstständiger Arbeit, die im IV. Sozialgesetzbuch § 7 (Beschäftigung) beschrieben wird. Beschäftigt ist demnach, wer sich in einem Arbeitsverhältnis befindet. Außerdem handelt ein Beschäftigter nach Weisungen und ist in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert. Die Merkmale werden durch die Rechtsprechung der Sozialgerichte konkretisiert. Auch der Begriff Scheinselbstständigkeit wird vom Gesetzgeber weder definiert noch gesetzlich geregelt. Kriterien für die Scheinselbstständigkeit wären, wie für Beschäftigung, Weisungsgebundenheit, Einbindung in ein Unternehmen sowie Zeit- und Ortsgebundenheit. An dieser Stelle entsteht im Fall eines Statusfeststellungsverfahren eine Grauzone, die vom Prüfer eigenmächtig ausgelegt werden kann. Vor allem in der Veranstaltungsbranche zeigt sich viel Spielraum für Interpretationen. Am 17. 11. 2015 wurde der Gesetzentwurf „gegen den Missbrauch von Werkverträgen“ von Bundesarbeitsministerin Nahles an das Bundeskanzleramt geschickt und liegt somit der Öffentlichkeit vor. Durch den geplanten neuen § 611a BGB findet eine Erweiterung des § 611 BGB (Dienstvertrag) statt. Dieser Gesetzentwurf soll ab dem 1. 1. 2017 gelten.

Sollte der Gesetzesentwurf verabschiedet werden, könnte dies das Aus für die Selbstständigkeit in unserer Branche bedeuten

Bevor wir uns aber mit den Neuerungen und den Auswirkungen der Änderungen auf unsere Branche beschäftigen, soll zunächst ein kleiner Rückblick auf das mittlerweile alte Thema Scheinselbstständigkeit gegeben werden. Als scheinselbstständig gelten Personen, die als selbstständige Unternehmer auftreten, entsprechende Dienst- oder Werkverträge abschließen, aufgrund der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit, aber eigentlich abhängig beschäftigt sind. Daraus resultiert, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu zahlen sind. Als Folgen bei Feststellung einer Scheinselbstständigkeit durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV) können für den Auftragnehmer eine Nachzahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge der letzten 3 Monate sowie die Rückabwicklung von Einkommens-, Gewerbe- und Umsatzsteuer entstehen. Dramatischer sind die Folgen für den Auftraggeber. Von dem können die geschuldeten Sozialver – sicherungsbeiträge der letzten 4 Jahre, dies ist die Verjährungsfrist, und zwar in voller Höhe, also dem Arbeitgeberund Arbeitnehmeranteil, eingefordert werden. Im Falle des Vorsatzes sogar für die letzten 30 Jahre. Weiterhin kann sich ein gültiges Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Subunternehmer ergeben. Auch kann der Auftraggeber strafrechtlich nach § 266a Abs. 1 StGB wegen „Vorenthalten“ der Arbeitnehmeranteile belangt werden und in schweren Fällen zu einer Gefängnisstrafe bis zu 5 Jahren verurteilt werden.

Die eigentliche Idee des Instrumentes „Scheinselbstständigkeit“ sollte dazu dienen, der gängigen Praxis großer Unternehmen entgegenzuwirken, abhängig Beschäftigte zu entlassen und diese dann als selbstständige Unternehmer genau die gleichen Tätigkeiten ausführen zu lassen, die sie bereits vorher als Angestellte erledigt haben. Die Unternehmen konnten dadurch Sozialabgaben einsparen und flexibler auf schwankende Auftragslagen reagieren. Um diese Praxis einzudämmen, wurde im Jahr 2000 zunächst das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit, rückwirkend zum 1. 1. 1999 eingeführt. Darin wurde die Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit anhand von fünf Kriterien vorgenommen. Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung lag immer dann vor, wenn mindestens drei der fünf Kriterien erfüllt waren. Um die unter der Regierung Schröder angestoßenen Gründungen von sogenannten Ich-AGs zu ermöglichen, fand 2003 kurzerhand eine „Schutzklausel“ Einzug in das Sozialgesetzbuch IV. Diese besagte, dass Personen, die Gründerzuschuss erhalten, innerhalb der Förderungszeit als Selbstständige gelten. Mit der Gesetzesnovelle des Sozialgesetzbuches in 2009 wurde sowohl der Schutz der Ich-AGs als auch der Kriterienkatalog ersatzlos gestrichen. Seitdem haben wir den aktuellen Zustand, in dem sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer keine verlässlichen Kriterien zur Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und selbst – ständiger Tätigkeit existieren.

Statusfeststellungsverfahren: Unsicherheiten klären?

Auf unsere Branche bezogen, müsste demnach für jede Produktion und jeden Job ein erneutes Statusfeststellungsverfahren beantragt werden. Diese Verfahren benötigen allerdings Zeit. Nach internen Vorgaben spricht die DRV von einer Dauer von maximal drei Monaten, wobei der Verwaltungsakt in der Realität bis zu einem Jahr dauern kann. SFV können beantragt werden, solange die DRV nicht ihrerseits bereits ein Verfahren eingeleitet hat. Gegen die Entscheidung der DRV können Rechtsmittel eingelegt werden. Mag das Verfahren im Licht der Vermeidung von ungewolltem Outsourcing in Unternehmen sinnvoll erscheinen, zeigt sich die völlige Unbrauchbarkeit des Verfahrens, betrachtet man unsere Branche. Die gewachsenen Strukturen von Unternehmen mit Angestellten, die ihre Crews projektbezogen mit einem gro- ßen Pool an Freelancern komplettieren, die kurzen Laufzeiten der Projekte verglichen mit denen der Industrie, die Besonderheiten der Kunst- Kultur-, Theater- und Musikszene und nicht zuletzt die große Zahl an selbstständigen Einzelunternehmern die eben nicht existieren, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen aus Unternehmen ausgelagert wurden, sondern weil sie selbstbestimmt und unabhängig arbeiten wollen, kollidieren massiv mit der gängigen Praxis der DRV, sie ungewollt zu Scheinselbstständigen zu erklären. Um die Absurdität zu verdeutlichen: Weihnachtsfeiern, die wir als „Pflegen von Geschäftsbeziehungen“ ansehen, werden von der DRV als Eingliederung in den Betriebsablauf gewertet und als Indiz für Scheinselbstständigkeit ausgelegt. Die Merkmale, an denen sich die Prüfer orientieren, können also nicht per se Kriterium für Scheinselbstständigkeit in unserer Branche sein. Vorwerfen lassen muss sich unsere Branche allerdings, die Brisanz der Auswirkungen der geltenden Rechtslage viele Jahre verdrängt und ignoriert zu haben und anscheinend nach wie vor nicht ernst zu nehmen. So lange wenig bis gar nicht kontrolliert und sanktioniert wurde, sind aus der Branche keine Anstrengungen unternommen worden, Gesetze und Prüfverfahren in unserem Sinne zu beein- flussen. Zwei politische Weichenstellungen haben dazu beigetragen, die Lage für uns alle dramatisch zu verschlechtern: Zum einen hat die Entscheidung, die Überprüfung der Künstlersozialabgabe in die Hände der DRV zu legen, dazu geführt, dass bei den turnusmäßigen Kontrollen der Lohnbuchhaltung von Unternehmen zum ersten Mal auch die Buchhaltungskonten für Fremddienstleistungen genauer betrachtet wurden. Zweitens wurde mit der Einführung des Schwarz – arbeitsbekämpfungsgesetzes die Scheinselbstständigkeit als Form der Schwarzarbeit definiert und durch die Kontrollen der „Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Hauptzollämter“, wurde die Verfahrenswelle losgetreten.

Sollte der Gesetzesentwurf von Bundesministerin Nahles verabschiedet werden, könnte dies das Aus für die Selbstständigkeit in unserer Branche bedeuten. Der „Verband der Gründer und Selbständigen e.V.“ (VGSD) hat sich den Entwurf nach Veröffentlichung genauer angeschaut und zusammengefasst. Die Neuregelungen besagen zum Beispiel, dass der Auftragnehmer als scheinselbstständig gilt, „wenn [er] nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen“ (*1). Hier muss jeder Selbstständige unserer Branche aufhorchen. Es liegt in der Natur der Veranstaltungswirtschaft, dass Ort und Zeit von Konzerten oder anderen Events vorgegeben sind. Weiter zeigt der VGSD, dass „für eine Scheinselbstständigkeit spricht, wenn der Auftragnehmer die geschuldete Leistung in Zusammen – arbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen ein – gesetzt oder beauftragt sind“ (*1) vor allem auf Messen oder großen Musikevents, auf denen viele Veranstaltungstechniker gebraucht werden, müssen Unternehmen das eigene Personal mit freien Technikern aufstocken. Die Zusammenarbeit mit anderen Selbstständigen für den gleichen Auftraggeber muss demzufolge stattfinden. Bislang galt dabei nur als kritisch, wenn Angestellte des Auftraggebers die gleiche Tätigkeit wie der freie Techniker ausführen. Mit der Neuregelung wird auch die Zusammenarbeit von mehreren freien Technikern in einer Crew unmöglich. Eine weitere Neuregelung besagt, dass als scheinselbstständig gilt, wer „zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt“. Auch heute schon wird im SFV gefragt, ob der Auftragnehmer Arbeitsmittel des Auftraggebers nutzt. Es bleibt zu befürchten, dass mit der Neuregelung der Begriff „Mittel“ deutlich umfassender ausgelegt wird. Damit wird es unmöglich, dass ein VA-Techniker das Material einer Firma aufbaut, bei der er nicht angestellt ist. Diese Neuerungen scheinen absurd und unüberlegt, müssen aber ernst genommen werden.

Veranstaltungsbranche besonders angreifbar

Durch die oben angegebenen Besonderheiten der Veranstaltungsbranche erscheinen wir besonders angreifbar. Entsprechend viele Statusfeststellungsverfahren wurden seitens der DRV bis dato eingeleitet. In solch einem Verfahren wird eine umgekehrte Beweisführung benutzt. Es wird vorbereitend geschaut, wie ein Angestellter diese Arbeit erledigen würde und dann verglichen, wie es der „angeblich Selbstständige“ macht. Die Untersuchung und gesamte Argumentation ist immer pro-angestellt, nicht pro-selbstständig. Das macht das SFV so brisant. Nach Aussagen der Computerwoche vom August 2014 wurden 2011 branchenübergreifend 34.500 freiwillige Statusfeststellungsverfahren bearbeitet und bei 39 % eine abhängige Beschäftigung angenommen. 2012 waren es bei 29.500 Verfahren bereits 41,7 % und 2013 bei 29.200 45,7 %. (*2) Bei einem Anstieg von 6,7 % innerhalb dieser Jahre ist anzunehmen, dass der Anteil, der abhängig Beschäftigten mittlerweile bei über 50 % liegen dürfte. Erst nachdem Rechtsmittel durch die betroffenen Unternehmer eingelegt werden, ändert sich dies in den allermeisten Fällen. Die Sozialgerichte beurteilen die Fälle regelmäßig anders als die DRV. Diese Verfahren kosten allerdings Nerven und Geld, in der ersten Instanz gern an die 20.000 EUR, die an den Klägern hängen bleiben, sollte der Einspruch gegen das SFV abgewiesen werden. Dies stellt, wie hier deutlich wird, nicht nur ein existenzbedrohendes Risiko für die selbstständigen Einzelunternehmer, sondern auch für Unternehmen dar, die auf Freelancer zurückgreifen wollen oder müssen. Im schlimmsten Fall kann die Feststellung auf Scheinselbstständigkeit der geprüften Personen das Unternehmen in die Insolvenz treiben. So erging es fast Christa Weidner, die ihre Subunternehmer, ganz nach Vorgabe und wie dazu geraten, durch ein SFV prüfen ließ. Sie handelte nach bestem Wissen und Gewissen, um sich rechtliche und steuerliche Schwierigkeiten zu ersparen. Trotzdem musste sie fünf Prozesse gegen die Deutsche Rentenversicherung führen. Selbst die freiwillige Prüfung schützte also in diesem Fall nicht. Lesen Sie dazu das Interview der ISDV mit Christa Weidner ab Seite 95.

Das Thema Scheinselbstständig ist komplex und vage. Die vorgeschlagenen Neuregelungen durch Ministerin Nahles bringen weder Ordnung noch Rechtssicherheit. Sie berücksichtigen in keiner Weise die Selbstständigkeit in der Veranstaltungsbranche. Nach aktuellem Stand kann die ISDV Selbstständigen der Branche nicht empfehlen, sich freiwillig auf ein Statusfeststellungsverfahren einzulassen, sollte der Unternehmer für den man tätig werden soll, ein solches anstreben. Die ISDV sammelt weiterhin Urteile, um ihrer Verbands-Anwältin zuzuarbeiten und Einzelfallbetrachtungen zu ermöglichen. So kann gezielt gearbeitet und konkrete Forderungen formuliert werden. Um die Interessen der Selbstständigen der Branche vertreten und in diesem Fall auch mehr Sicherheit für betroffene Unternehmen erlangen zu können, ist es notwendig, geschlossen aufzutreten. Der Verband wird für den Erhalt der Selbstständigkeit in der Veranstaltungsbranche mit seinen Mitgliedern und Partnern aus Wirtschaft und Politik zusammenarbeiten und kämpfen.

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